文/巢烨 湖南省汨罗市人民法院
本文节选自《民间借贷案件裁判要点与观点》（《裁判要点与观点丛书》系列）
法律出版社2016年6月出版
【裁判要旨】
原告与担保人经合议签订抵押合同，系双方真实意思表示，担保人系该抵押物的财产所有人并出具书面证明，故抵押合同合法有效，虽未登记但担保人仍应承担抵押担保责任。
【基本案情】
2013年6月4日，原告胡某某与被告黎某某经中介方湖南锦灿投资管理有限公司介绍，签订借款合同，由原告借款150万元给被告黎某某，借款期限为10天（2013年6月4日至13日），借款利率为月利率2%，并约定：被告黎某某未按合同约定的结息日付息，按所欠利息金额每日收取2%的罚息，约定如被告黎某某未如期归还借款本息，自逾期之日起每日按实际借款总额的0.5%向原告支付违约金。同时原告与被告黎某某约定由被告周某某以其房产及土地对黎某某的借款向原告提供抵押担保。同日原告与被告周某某签订《抵押合同》约定由被告周某某以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋（汨城房121212号）为被告黎某某对原告的借款作为抵押担保，同时作为该房屋的产权共有人熊某某亦出具书面证明，同意以其共有的该房屋为被告黎某某对原告的借款提供抵押担保。原被告签订相关合同后，原告将借款150万元其中的147万元以银行转账的方式转入被告黎某某的银行账户，另外的3万元以现金的方式支付了中介方的中介费。借款到期后，原告多次找被告催款借款本息未果，故诉至法院，要求被告黎某某偿还借款本息，并承担违约责任，支付违约金及罚息，要求被告周某某、熊某某以其抵押财产承担担保责任。
原告与被告黎某某于2012年另有一笔借款关系，由原告借款100万元给被告黎某某，同时由被告周某某以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋为被告黎某某对原告的借款作为抵押担保，并办理了他项权证，现该笔借款已经结清。
【判决结果】
法院判决：要求被告黎某某偿还借款本息，被告周某某、熊某某应当以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号（汨城房121212号）的房屋对被告黎某某向原告胡某某的借款承担抵押担保责任。
一审判决后双方均未上诉，该判决已发生法律效力。
【裁判观点】
本案争论的焦点为：1.原告与被告黎某某是否形成借款合同关系及借款金额如何确定；2.被告黎某某是否应当承担违约责任，支付违约金及罚息；3.被告周某某、熊某某是否应当承担担保责任。
原告胡某某与被告黎某某经中介方湖南锦灿投资管理有限公司介绍，签订借款合同，并由被告黎某某向原告出具借条，由原告借款给被告黎某某，原告已将借款转入被告黎某某提供的银行账户，双方依法形成借款合同关系，对此法院予以认定；被告黎某某认为借款方是湖南锦灿投资管理有限公司，但通过庭审查明，湖南锦灿投资管理有限公司是原告与被告黎某某借款的中介方，并非借款出借方，故对此法院不予支持；经庭审查明，原告将借款150万元其中的147万元以银行转账的方式转入被告黎某某的银行账户，另外的3万元以现金的方式支付了中介方的中介费，故原告实际借出的款项为147万元，被告黎某某认为借款本金应为147万元，对此法院予以支持；同时被告黎某某认为借款后有偿还欠款，但未提供相关证据予以证实，对此法院不予支持。
原告与被告黎某某在借款合同中约定被告黎某某未按合同约定的结息日付息，按所欠利息金额每日收取2%的罚息约定如被告黎某某未如期归还借款本息，自逾期之日起每日按实际借款总额的0.5%向原告支付违约金，原告与被告黎某某对借款既约定了利息，又约定了罚息和违约金，根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”结合本案，2013年6月4日至13日系原告与被告黎某某约定的借款期限，期间的借款利率应当按照双方合同约定的月利率2%计算，借款到期后，被告黎某某并未按期偿还欠款，因双方约定的利息、罚息及违约金折算后，超过银行同期贷款利率4倍，对超过银行同期贷款利率4倍的部分，法院不予支持。
原告与被告黎某某约定由被告周某某以其房产及土地对黎某某的借款向原告提供抵押担保，同日原告与被告周某某签订《抵押合同》约定由被告周某某以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号的房屋（汨城房121212号）为被告黎某某对原告的借款作为抵押担保，同时作为该房屋的产权共有人熊某某亦出具书面证明，同意以其共有的该房屋为被告黎某某对原告的借款提供抵押担保。原告与被告周某某经合议，签订抵押合同，系双方真实意思表示，被告周某某系该抵押物的财产所有人，同时被告熊某某作为该抵押物的产权共有人出具书面证明，同意以此作为被告黎某某借款的抵押担保，故原告与被告周某某、熊某某依法形成抵押合同关系，抵押合同合法有效，对此法院予以认定，被告周某某、熊某某应当以其所有的位于汨罗市大众北路东侧158号（汨城房121212号）的房屋对被告黎某某向原告胡某某的借款承担抵押担保责任。
【法官分析】
本案系一起常见的因未办理不动产抵押登记而引发的纠纷。其中主要涉及两个法律问题：一是不动产抵押权登记的效力；二是不动产抵押登记对抵押合同效力的影响以及抵押人如何承担责任的问题。
《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。”据此规定我国物权法显然是以不动产物权登记生效主义作为不动产物权变动的原则。不动产登记生效主义要求不动产物权的变动必须进行登记如果未进行登记则不发生不动产物权变动的效果，即登记具有决定不动产物权设立、移转、变更或者消灭能否生效的效力。而本案中房产抵押合同双方当事人未办理抵押登记故不动产抵押权并未设立，原告自然也无权要求对该商品房行使抵押权。所以对原告要求将该商品房进行拍卖并以拍卖的价款优先受偿的诉讼请求法院只能予以驳回。但不动产未办理抵押登记不影响不动产抵押合同的效力。
《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另规定或者合同另有约定外自合同成立时生效未办理物权登记的不影响合同的效力。”由此可以看出我国物权法将不动产物权变动的原因与结果进行了区分。不动产物权变动的基础关系即设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同是否生效应该依据合同法来判断而不能以不动产是否已经办理物权登记为标准进行判断。如果合同具备法律规定的生效要件则应该认为合同关系已经生效当事人应受合同的约束。违约者应该承担违约责任。至于物权变动能否成就不影响合同的效力。本案中原告与被告周某某之间订立的抵押合同体现了双方的真实的意思应当认定该抵押合同合法有效，未进行抵押登记不影响该抵押合同的效力。
通常情况下，不动产抵押合同当事人会对办理抵押登记事项进行约定此时办理抵押登记即成为一项合同义务。即使双方当事人没有约定须办理抵押登记，基于诚实信用原则的要求不动产抵押人也应当协助办理抵押登记，此时办理抵押登记即成为一项附随义务。首先，借款合同是合法有效的；其次，他们双方是在合意下订立的合同；再次，他们之间订立的合同符合法律的相关规定；最后，原告履行了合同借款义务，而被告黎某某在还款期限内不履行还款义务应承担相应的合同责任，同理，原告与被告周某某之间的担保合同也是合法有效的，即使没有房屋抵押登记这是不可对抗善意第三人。登记只是对抗要件不是生效要件。所以在被告黎某某不能还款时被告周某某应承担担保责任。
