建设工程承发包合同管理律师实务

添加时间：2018年1月18日   来源: 昆明房产与建筑工程律师     http://www.kmfchjzls.com/

 
建设工程承发包合同管理律师实务
第一节一般规定
1． 提供服务依据
    为依法维护发包人、承包人及相关第三人的合法权益，提高律师承办建设工程承发包合同管理业务的服务质量，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》及其司法解释、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《上海市建筑市场管理条例》、《上海市建设工程承发包管理办法》及其他有关规定，制定本章供本市律师办理建设工程承发包合同管理业务作参考。
2． 适用范围
    律师办理上海市行政区域内建设工程勘察、设计、施工项目的法律服务，可参考本章内容。
第二节调查与审查
１． 建筑工程施工许可证内容审查
    根据《建筑法》第七条及《建筑工程施工许可管理办法》第二条，除了工程投资额在３０万元以下或者建筑面积在３００平方米以下的建筑工程外，取得施工许可证建筑工程是建设工程开工的前提条件。律师在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：
（1） 施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；
（2） 发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；
（3） 是否存在自领取施工许可证之日起超过３个月不开工又不申请延期或者超过６个月不开工的情形；
（4） 发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。
2． 发包人发包资格审查
律师应当注意审查下列内容：
（1） 有无法人资格或者是否系依法成立的其他组织；
（2） 有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；
（3） 有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；
（4） 初步设计方案是否已获批准；
（5） 建设工程是否已列入年度建设计划；
（6） 是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；
（7） 发包人有无存在不良记录。
3． 承包人从业资质与资格审查
    按照《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。律师应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。
4． 分包工程的承包人从业资质与资格审查
    律师应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致；分包工程的承包人是否为个人。
5． 外商投资建筑企业从业资质与资格审查
    律师应当注意审查下列内容：
（1） 有无依法取得对外贸易经济行政主管部门颁发的外商投资企业批准证书；
（2） 有无在国家工商行政管理总局或者其授权的地方工商行政管理局注册登记；
（3） 有无取得建设行政主管部门颁发的建筑企业资质证书；
（4） 中外合资、合作经营建筑企业有无超越其资质证书所许可的业务范围承接施工任务；
（5） 外资建筑企业有无超越其资质证书所许可的下列范围承接施工任务：
① 全部由外国投资、外国赠款、外国投资及赠款建设的工程；
② 由国际金融机构资助并通过根据贷款条款进行的国际招标授予的建设项目；
③ 外资等于或者超过50％的中外联合建设项目；及外资少于50％，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准的中外联合建设项目；
④ 由中国投资，但因技术困难而不能由中国建筑企业独立实施的建设项目，经省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门批准，可以由中外建筑企业联合承揽。
第三节建设工程承发包合同
1． 合同的签订
    建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在此仅仅讨论工程施工合同。律师应提示委托人，应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同内容实质性违背的补充协议。
2． 合同的主要内容
    律师应提示委托人，可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：
（1） 工程名称、地点、范围和内容；
（2） 工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；
（3） 工程质量保修期及保修条件；
（4） 工程造价；
（5） 工程验收及工程价款的支付、结算方式；
（6） 设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；
（7） 材料的供应及材料进场期限；
（8） 工程变更；
（9） 违约、索赔和争议；
（10） 当事人约定的其他事项。
3． 发包人的主要义务
    支付工程款是发包方的法定义务，发包方应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。律师可合理提示发包人履行下列主要责任义务：
（1） 做好施工前的准备工作；
（2） 按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；
（3） 解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；
（4） 接受竣工工程并按约定支付工程价款。
4． 承包人的主要义务
    律师可合理提示承包人履行下列主要义务：
（1） 做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量；
（2） 接受发包人的必要监督；
（3） 承包人应当按照约定的期限完成工程建设；
（4） 对建设的工程负瑕疵担保责任。
5． 合同解除
    承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方不得变更或解除合同。律师应依据合同有关约定及法律有关规定提示委托人可解除合同的情形。一般来说，发包人可请求解除合同的情形有：
（1） 因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；
（2） 工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的；
（3） 承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
（4） 承包人以自己的行为表示不再继续施工的；
（5） 建设工程竣工前，承包人违法分包、转包建设项目的。
承包人解除合同的情形有：
（1） 发包人违约，未按期支付工程款的；
（2） 发包人提供的建设材料不合格，又不予更换的；
（3） 不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。
    发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未履行的，承包人可解除合同。
    合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，发包人可请求减少支付工程款，减少的工程款应当以不合格工程的工程款为限。
    律师在主张解除合同时应告知委托人注意下列事项：
（1） 行使解除权应当书面通知对方；
（2） 未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；
（3） 没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；
（4） 合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；
（5） 律师应提示委托人在合同解除后，还应当履行通知、协助、保密等后契约义务。
6． 合同无效
    具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：
（1） 承包人未取得资质证书或超越资质登记的；
（2） 借用具有法定资质建设施工单位名义的；
（3） 招标投标法规定必须招标而未招标或中标无效的。
    律师可合理告知委托人，在合同无效的情况下，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失；建设工程竣工验收合格的，承包人可请求对其在建设工程的实际投入参照合同约定的工程结算条款折价补偿，建设工程竣工验收不合格，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人工程款。
7． 违约责任的约定
    律师可依据拟签订的合同合理提示发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的法律后果。律师可依据拟签订的合同合理提示承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工的法律后果。
8． 不可抗力的情形
    建设工程履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未及时采取有关的保护措施或未履行尽快的通知义务，致使损失扩大的，承包方对扩大的损失承担责任。律师可依据拟签订的合同合理提示委托人，在发生不可抗力不能履行合同时，应当及时书面通知另一方，并在不可抗力结束后及时提供证明。
第四节分包、施工分包与劳务分包
1． 分包与自行完成
    承包人可以按照承发包合同的约定，或者经发包人书面同意将承包工程中的部分工程分包给有资质的其他单位；有特殊资质要求的分部分项工程，如承包人本身不具备此特殊资质，承包人必须将此分部分项工程分包给具有相应资质的其他单位。但实行建设工程施工总承包的，建设工程的主体结构必须由施工总承包方自行完成。自行完成指以承包方以自己的管理人员和拥有所有权或使用权的机械、设备独立完成工程。主体结构指能够满足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限内安全、耐久地承受内外各种作用的，由不同建筑材料制成的各种承重构件相互连成一定形状的组合体。律师应该提醒委托人注意分包的范围，避免转包和非法分包等情形的出现。
2． 专业工程分包
    施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。律师应提示委托人，专业工程分包除合同有约定外，必须经发包人认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。
    承包方承包建设工程的勘察、设计、施工项目的，可以将部分项目分包给具有相应资质的其他单位。分包项目以最小标的为限。在建设工程勘察、设计项目中，单项工程为最小标的；建设工程施工项目中，单位工程为最小标的。
单项工程：指建设工程中由若干单位工程组成，有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。
    单位工程：指单项工程中单独设计、可以独立组织施工的工程。
3． 发包人指定分包
    律师应提示委托人在分包工程中，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。
4． 劳务作业分包
    劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。律师应提示委托人，对于劳务作业分包，承发包人应通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。
5． 分包工程发包人的责任
    律师应提示委托人有关分包工程发包人应完成下列责任：
（1） 在订立分包合同后7个工作日内，将合同报送工程所在地县级以上人民政府建设行政主管备案；
（2） 分包合同发生重大变更，应在变更后7个工作日内将变更内容送原备案机关备案；
（3） 应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工活动；
（4） 按照分包合同的约定履行义务。
6． 分包工程承包人的责任
    律师应提示分包工程承包人应按合同约定，就工程质量、工期对分包工程发包人负责。
7． 禁止转包的情形
    工程转包，是指承包方违反《建筑法》的规定，不行使管理职能，将所承包的工程转给他人承包的行为。有以下行为之一的，为转包：
（1） 承包方将其承包的全部工程转给他人承包的；
（2） 承包方将其承包的全部工程肢解后以分包名义转给他人承包的；
（3） 承包方将主体结构工程转给他人承包的；
（4） 承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位的；
（5） 分包单位将其承包的工程再行分包的。
律师应提示委托人注意下列情形：
（1） 承包人是否将其承包的全部工程发包给他人；
（2） 承包人是否将其承包的全部工程肢解后以分包名义分别发包给他人；
（3） 分包工程发包人是否将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，或未对该工程的施工活动进行组织管理的。
8． 违法分包的情形
律师应提示委托人注意下列情形：
（1） 分包工程发包人将专业施工工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
（2） 施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。
第五节工期延误
1． 工程开、竣工日期的确定
    律师应合理提示委托人，合同对开、竣工日期有约定的，从其约定。合同没有约定的，开工日期可以发包人出具的开工通知书日期为准，竣工日期可以承包人送交竣工验收报告的日期为准；若发包人要修改的，则以承包人修改后提请发包人验收的日期为竣工日期。
2． 导致工期顺延的情形
    律师应依据合同的约定提示承包人注意下列情形，并及时做好书面记录：
（1） 发包人未按约提供图纸及开工条件；
（2） 发包人未能按约支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；
（3） 发包人指定的代表（以下称指定代表）未按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；
（4） 设计变更和工程量增加；
（5） 一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；
（6） 不可抗力；
（7） 隐蔽工程在隐蔽前，承包人通知发包人检查，发包人没有及时检查；
（8） 发包人未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地等的。
3． 工程顺延的催告义务
    发包人违反《合同法》第二百七十八条、二百八十三条和二百八十四条规定，承包人应当书面催告发包人在合理期限内履行义务。发包人在合理期限内没有履行义务，承包人有权要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工等损失，并相应顺延工期。律师可合理提示承包人在发生工程顺延时，应当及时书面告知发包人或指定代表。
4． 停工期间的确定
    经承包人催告，发包人在合理期限内没有履行义务，停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日止。律师可合理提示委托人，暂停和恢复施工都应当书面的形式提出。
第六节工程款的确认与支付
（工程款的确认与支付详见第五章）
1． 工程预付款的支付
    律师可依约合理提示承包人应得到预付工程款的时间；对发包人不按约定预付款，承包人可以书面方式催告，发包人仍不支付的，承包人可暂停开工并要求发包人承担违约责任。
2． 工程进度款的支付
    律师可合理提示承包人，在合同约定的时间内向发包人提交已完工作量的报告，并督促发包人按合同约定确定并支付工程进度款。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。
3． 竣工结算的确认与支付
    建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，视为认可竣工结算条件，承包人可主张按照竣工结算文件作为结算依据。律师应提示承包人应当依约尽早提交竣工结算文件。律师应提示发包人，应当在收到竣工结算文件后的合理时间内予以答复，若有异议可一并提出，合同另有约定期限的除外。律师可合理提示发包人计量工程量的时间，以及不及时计量可能产生的后果。
4． 延迟支付工程款的责任
    律师应提示承包人，发包人延期支付工程款的，可以依约要求发包人承担延期付款利息，并依约停止工程施工和解除合同。利息从约定付款之次日起，按照中国人民银行发布同期固定资产贷款利率计算。合同没有约定付款时间或者按照合同约定难以确定工程拖欠工程款的，利息自工程交付之次日起算。
第七节工程材料设备的供应
1． 发包人指定材料设备
    律师可以提醒发包人，按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包人不得指定承包人购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
2． 发包人供应材料设备
    律师应该提醒发包人，按照合同约定的时间供应由其供应的材料设备，并应对其供应材料设备的质量负责。
3． 承包人采购的材料设备
    律师应该提醒承包人，由其采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商。
第八节工程担保与保险
1． 承包人履约保函
    律师可以提醒承包人，按照合同约定提供履约保函，履约保函形式约定不明的，承包人宜提供母公司保证或银行保函，而不宜提供保证金。律师可以提醒发包人依约在承包人提供履约保函前拒付工程款。
2． 工程保险
    律师可建议发包人自行投保建筑工程或者安装工程一切险，通过招标或谈判取得保险人较为全面的保障。律师可以提醒承包人应为从事危险作业的职工办理意外伤害保险。
第九节工程质量与验收
（工程质量与验收有关内容详见第四章）
1． 隐蔽工程验收
    律师应提示承包人，在发包人接到通知后未及时对隐蔽工程进行验收时，不仅可以顺延工期，而且有权要求发包人赔偿停工、窝工等损失。
2． 工程竣工验收
    律师可合理提示承包人，在合同中约定发包人在收到竣工验收报告后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；逾期不组织验收或不提出修改意见的，可视为对竣工验收报告的认可。
3． 未经验收擅自使用的后果
    律师可合理提示发包人，在工程未经验收合格擅自使用的，不得就工程质量和由此造成的人员、财产损失要求承包人赔偿。
4． 竣工验收备案
    律师可合理提示承包人，工程竣工验收备案是由发包人报送的，因此在合同中约定的竣工日期不要选择以竣工验收备案日期为准。
第十节工程签证与索赔
1． 工程变更
    律师应提示承包人，在发现发包人变更设计、增减工作量的图纸或变更技术要求等的，应当及时书面要求发包人书面确认该变更，并按照约定程序提交工程变更价款调整报告报发包人。
2． 工程索赔
    工程索赔是工程合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认，在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利，是单方的权利主张。索赔的法律特征有：
（1） 与工程签证是双方法律行为的特征不同，工程索赔是双方未能协商一致的结果，是单方主张权利的要求，是单方法律行为。
（2） 与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同，工程索赔涉及的利益尚待确定，是一种期待权益。
（3） 与工程签证一般不依赖于其他证据不同，工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张，必须依赖于证据。
建设工程施工合同示范文本规定的索赔程序为：发包人未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，承包人可按以下规定向发包人索赔：
（1） 有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有关证据；
（2） 索赔事件发生后20天内，向发包人发出要求索赔的通知；
（3） 发包人在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据，发包人在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。
    律师应该提醒承包人，在施工过程中注意资料管理，并在出现合同约定的索赔事项时及时按照合同约定的索赔程序提起索赔。
3． 工程签证
    工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。签证的法律特征有：
（1） 工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为；
（2） 工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据；
（3） 工程签证是施工过程中的例行工作，一般不依赖于证据。
    律师应该提醒承包人，非承包人原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序尽量要求发包人签证。
新颁施工合同示范文本的签证和索赔的规定：
（1） 6.2款：（发包人）工程师签证的总规定
（2） 7.2款：（承包人）项目经理签证的总规定
（3） 4.1款：发包人交图签证
（4） 7.3款：施工遇紧急情况的签证
（5） 10.1款：施工组织设计签证
（6） 9.1.1款：委托施工图设计签证
（7） 11.1款：延期开工签证
（8） 12款：发包人暂停施工签证
（9） 13.1，13.2款：工期延误签证
（10） 14.3款：工期提前签证
（11） 17.1款：隐蔽工程验收签证
（12） 18款：重新检验签证
（13） 19.2款：工程试车签证
（14） 21.1款：安全保护措施签证
（15） 21.2款：危险施工安全防护措施签证
（16） 23.4款：价款调整签证
（17） 25.1款：工程量计量签证
（18） 26.3款：承包人同意延期支付价款签证
（19） 26.4款：承包人停工签证（通知）
（20） 27.2款：甲供料交料签证
（21） 28.1款：承包人采购材料及代用材料签证
（22） 29.3款：合理化建议的费用分摊及收益分享签证
（23） 31.1款：确定变更价款签证
（24） 32.1，32.2款：竣工验收签证
（25） 32.7款：单项竣工签证
（26） 33.1，33.2款：接受竣工结算资料签证
（27） 36.2款：提交索赔资料签证
（28） 39.2款：发生不可抗力事件签证
（29） 42.1款：使用专利技术等申报签证
（30） 43.1款：发现地下障碍和文物的保护措施签证
4． 合同管理措施
（1） 提高和强化及时签证、依约索赔的意识和自觉性，把签证和索赔作为降低成本和提高效益的最有效手段。
（2） 建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。
（3） 明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。
（4） 注意提出签证和索赔的期限和程序，凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出。
（5） 深入研究获得签证和索赔的方法和实际效果，友好协商和谋求调解是有效方法。
（6） 随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询、服务机构进行有效的签证、索赔。
5． 争议解决
    如发包人与承包人出现争议，无法协商解决的，律师可提醒委托人依据合同约定的仲裁或诉讼方式解决纠纷。律师按下列步骤代理工程诉讼或仲裁：
（1） 诉前证据收集、梳理、审查相关材料以及核对已付未付之工程进度款；
（2） 分析研究法律关系，找准被告、代为起草诉状、准备证据目录；
（3） 难以取到的证据在法院立案受理后，马上向法院申请调查令，或向法院提交延期举证申请，保障举证不超过时限；
（4） 采取诉前保全或诉讼保全措施，帮助委托人查找可以查封的财产或可被冻结的银行账户；
（5） 召集原告出庭人员及相关人员，锁定事实和证据，列出书面代理提纲，准备好对被告反驳证据的书面质证意见，并与原告出庭人员明确出庭时的分工；
（6） 在庭审程序全部完成后的3日内，原告律师向法庭提交书面的代理词。
6． 优先受偿权
律师应提示承包人行使优先受偿权的期限以及行使优先受偿权的如下前提条件：
（1） 发包人未按照约定支付工程款；
（2） 承包人书面催告发包人在合理期限内支付；
（3） 发包人逾期仍不支付。