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索赔在国际工程承包项目中的理解和运用

添加时间:2018年5月1日   来源: 昆明房产与建筑工程律师     http://www.kmfchjzls.com/
  在国际工程承包项目的经营过程当中,索赔是重要一环。合同双方均享有索赔的权利,承包商可以向业主提出索赔的要求,业主同样也可以就此向承包商进行反索赔。所以,承包商在提出索赔要求时应权衡利弊,慎重行事。

  对于承包商提出的索赔要求,业主的反应通常会相当敏感和激烈。对于这种额外的支付,业主的自我保护是正常的。而这种心理一定会影响到业主对索赔的决策,承包商索赔项下的补偿往往会被业主的反索赔所抵消和扣减。有时反索赔的理由也许并不充分,但仍可降低索赔的效果,同样导致承包商处于被动的地位。

  此外,大量地提交索赔文件,要求经济补偿或延长工期,将使该承包商有可能进入业主的黑名单中,业主会在其内部指引中把这些承包商列为重点对象,甚至会对其做出不利的报告。在以后的投标项目中,以往的索赔记录将难免产生一定的负面影响,其他的业主会多加防范,可能使承包商丧失很多的机会。因此,是否提出索赔要求,提出怎样的索赔要求,应该是每个承包商都应该仔细考虑的问题。

  当然,并不是说索赔有难度,有风险,承包商就不敢索赔,不该索赔。相反地,承包商应该根据合同条款,抓住每个索赔的良机,通过交涉或谈判,维护自身的权益,取得合理的补偿,井努力拿回尽可能多的赔偿金额。同时,更应该想方设法地主动创造索赔的条件和机会。例如:承包商可以在签约后,利用fldic通用条款的第42款把施工中的通用的机械设备先期运抵现场,从而避免因施工准备期过长或开工迟缓而受到业主的责难,同时再通过第14款的进度计划安排,抓住业主在工地移交手续上出现的问题而索取额外的费用并延长工期。原则上认为项目签约后,承包商的责任只是负责工程的实施,但业主必须向承包商提供进行工作的场地,即有义务要做出第42款所述的工地移交。承包商时常会寻找机会,要求在业主尚未获得施工现场场地的场所开工,从而创造索赔及延长工期的可能,并作好相关的书面记录。当然承包商也应考虑这种安排的逻辑合理性是否存在;承包商没有借助引据仲裁条款而索赔成功的案例可以说是少之又少,因此,承包商对仲裁时将会引用到的举证依据要特别重视。

  有时咨询工程师或业主拒绝承包商呈报索赔的理由,并非是要求与事实不符,而是索赔的程序不对。fidic合同条款第53款对索赔的过程做了说明,承包商可以参照其步骤按部就班地开展与索赔相关的工作。这样,就可以减少在索赔程序上出现一些不必要的争议。需要着重说明的是,承包商必须做好有关索赔的文字记录和证据收集,并将相关资料合理搭配;列举的事实要充分有力,令其证明确实应该支付索赔,争取不留疑难问题。承包商的索赔意向并不能作为具体支付索赔时的依据,同样,以虚设的损害事实提出索赔要求也是无法成立的。因为在涉及到费用问题时,业主和咨询工程师都相当看重提供的举证是否有充分的说服力,并要求出示当初的原始论据资料。有时承包商会因为一张发票或一个计算书不符合要求,而无法收回已经支出的款项。

  承包商一定要及时书面记录自己的索赔意向,至少要写信记录事件,并且是越早越好,声明将保留根据合同条款进行索赔的合法权利,因为在fidic合同条款中明确规定:要在引起索赔事件第一次发生后的28天内书面通知咨询工程师,否则时机是稍纵即逝,28天后是不可能再补充提出索赔要求的,业主可视同承包商放弃了合约赋予的索赔权力,因为这时已经丧失了索赔在时效上的合法性,他们只会感激承包商当初没有记录好索赔的竞向。承包商并非是慈善机构,不应承担合同里规定本应由业主承担的经济风险。实际上,确实有过业主推脱索赔要求已经过期或记不清当时情况而拒绝支付承包商的个案,尤其当索赔涉及到较大金额时更是如此。这时并没有要求承包商必须提供索赔的详细计算和清单,也没有涉及到金额的估计,只是要求其送交索赔的富向通知。否则,索赔金额的大小会直接影响到咨询工程师或业主的客观判断及相关表态。如果当涉及到的索赔金额很大时,对方往往会借口索赔不合法而加以推脱,甚至出现无理反驳,也可能招致一次性的断然拒绝。若出现这种出师不利的局面,承包商下一步的索赔工作将相当艰难。因此,承包商在提出索赔的初期应首先记录索赔竟向,而不宜列明索赔的具体金额。

  有些承包商不愿就索赔问题向业主或咨询工程师采取过激行动,这完全可以理解。但是,不过激并不意味着就不去以适当的方式积极争取,保护自我,承包商在索赔交涉时应该把握尺度。当承包商明显受到不公对待,尤其是在遇到咨询工程师的决定带有偏见,而承包商又有充分理由予以反驳时,就应该毫不犹豫地把争端提交仲裁,承包商对此要有充分的心理准备。

  经常见到一些承包商在项目发生意外事件并造成一定的经济损失后,不敢向咨询工程师提交索赔要求,担心由此可能激怒业主或破坏关系。其实,只要承包商认为合情合理,并有合约的依据,就可以提出索赔要求,而不必过多地顾忌业主和咨询工程师的意见,不必存有任何恐惧心理和思想负担,也无需惧怕业主或咨询工程师因此而找麻烦。记录索赔的行动本身对承包商并无伤害,索赔的成立是建立在违约事实和损害后果都已经客观存在的基础之上的。国际工程承包的行为毕竟是商业活动,而且这种风险不是人为蓄意造成的,完全是因为超出了控制范围,并实实在在地蒙受了经济损失。承包商应该注意从投标报价到项目验收始终都要强调索赔意识,随时发现索赔机会,主动开展索赔工作。应该说明的是,承包商呈交索赔详细清单不宜拖延太久,这样会显得提出的索赔缺乏数据支持,给别人造成一种承包商对自己的索赔缺乏信心和依据的印象,而且可能使得业主和咨询工程师抓住这一明显弱点进行反驳。如果承包商缺乏国际工程索赔方面的经验,应及时请教在这方面有实践经验的专家,力争从一开始就掌握主动,而且此时的费用一定比最终付诸仲裁时的费用要低得多。

  通常,咨询工程师在接到承包商的索赔意向后,应做出明确的答复:根据合同条款,索赔是否从法律上成立?是否确有依据?简单地说,首先要明确是否应该支付索赔,索赔的基础是什么。如无异议,承包商再提供相关的索赔金额评估资料。要注意索赔的法律依据与金额评估是互不相干的两个问题,咨询工程师在做有关的决定时不能牵强附会地把这两个问题混为一谈,或是给出带有偏见的结论。在评估索赔时,咨询工程师会根据索赔金额大小定出不同的取向,有可能明显偏向业主,维护其经济利益,这时承包商就有充分的理由为此提出仲裁。承包商索赔是以清晰的概念和单刀直入的方法陈述并记录发生的事实,要比与对方纠缠是否应该支付索赔重要得多。尤其是当矛盾上升到国际仲裁阶段,对于该不该或者如何支付索赔等问题,争端双方谁说了都不算,更不是谁的嗓门高或说话厉害就能解决问题的。应该做到持之有理,言之有据,一切从台约出发,注意在索赔时尽量列举简单明了的事实,而不去过多地谈一些什么假设。因为事实的作用是正面的,而假设难免产生负面的影响。只有仲裁员或仲裁庭才有权根据双方各自提供的事实依据,追述当时所做的决定是否正确,并且做出最终的判决。

  承包商一开始就要注意主动搜集和准备有关索赔的各种证据,力争当期的问题当期解决,以便于在以后交涉中占据主动地位。因为国际仲裁的一个重要原则就是:谁主张,谁举证。一切皆要证据才可成立,所以提出索赔要求的一方必须出示能令仲裁员信服的证据。有些承包商滥用索赔,甚至伪造证据,而到举证时,所呈交的相关文件又经不起对方的仔细推敲和检查,这样非但达不到经营创利的目的,反而会影响自己的商业信誉,最终可能形成被动局面。承包商要在索赔工作开始之前,确立有利于自己索赔的出发点及合同依据,并考虑到业主可能予以反驳的观点。在实际工作中,有经验的承包商通常都尽量避免使用“索赔”这一字眼作为致函标题,一般采用要求“经济补偿”的说法,使业主更容易接受;如果得不到业主的支付或答复,则可使用“再提示”、“第三次提示”等,避免引起业主的反感,影响问题的解决。

  承包商长期处在低利润和高风险的环境下运作项目,必须时刻有面对市场和风险的充分的心理准备。随着国际工程承包市场竞争的日益激烈,我国国际承包商的索赔意识普遍较强,而这种索赔的概念完全不同于国内的情况。在fidic合同里索赔的条款很多,承包商一般在索赔时会经常引用这些条款,其中第12款更为重要,可以说它是索赔的基础,其中心意思是:在合同的执行过程中,承包商遇到了编标时不可遇见的情况才可以索赔。如果是投标时单价过低,就很难再索赔,因为承包商在投标首封函里声明过:“已经认真地研读了标书内容,包括合同条件、技术规范、图纸、单价工程量以及附件要求等,对标书条件确认无疑,承认标书对自己的约束能力,并且所有报价不变。”根据这些确认,业主完全可以拒绝承包商提出的索赔。

  国际工程承包是一项风险事业,其特点是金额大、工期长、涉及面广,要重视对项目风险的分析,并对可能出现的风险尽量做到量化,牢固树立防范风险的意识,加强风险规避管理。有些承包商为了中标,在编标的时侯将标价压得过低,没有客观地考量自身的财务经济实力、施工技术水平、经营管理经验和风险控制能力,而是希望以后依靠索赔来创造效益,这种经营方式是相当危险的,因为在低价中标后,希望通过索赔而弥补远远低于标底的差价损失,甚至希望形成盈利局面的想法是很不现实的,甚至可以说是很幼稚的。索赔只是承包商维护自身利益,合理规避风险,减少意外损失的一种辅助的手段,并且其本身的变数是很大的,根本不应该、也不可能成为承包商工程盈利的主要手段,无数的国际工程承包实践都证明了这一点。

  总之,承包商在国际工程承包项目实施时,要在保证施工质量,按期向业主交工的前提下,尽量节约成本开支,搞好成本控制管理,向管理要利润,以索赔为武器,保护好自己的权益,在竞争日趋激烈的国际承包市场上,得到自己应有的地位和利益。 项目管

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